文／婦女新知基金會
明天10月18日，憲法法庭將針對祭祀公業派下員性別平等案舉行言詞辯論。本會已經在10月5日就本案向憲法法庭遞交法庭之友意見書，懇切呼籲大法官基於憲法保障性別平等之意旨，針對祭祀公業無規約或規約未規定的情況，應宣告祭祀公業條例第4條第1項後段、第2項之規定違憲；同時也呼籲，過去大法官於2015年作成的釋字第728號就祭祀公業條例第4條第1項前段之規定宣告合憲，亦即同意祭祀公業在有規約的情況可以排除女性擔任派下員，同樣不符憲法對於性別平等的保障，而有重新檢討之必要。
本會長期倡議性別平權，我們認為過去釋字728號以尊重私法自治為由，宣告依規約的法規範造成派下員多由男性擔任的實質上差別待遇合憲，本應作為憲法守護者的大法官竟然合理化父權體制以規約之名而行侵害女性享有憲法基本權利之實，令人失望。
在憲法法庭進行言詞辯論的前夕，我們想提醒大法官，這個違憲審查案出現在臺灣自詡為亞洲性別平權龍頭的此刻，尤其是在大法官近年做出兩項有關性別平等的釋憲：2017年釋字第748號同性婚姻、2020年釋字第791號通姦除罪，讓我們對於大法官是否將再做出進步的釋憲燃起希望，期待大法官勿再重蹈覆轍、倒退回釋字第728號的保守思維。
本次憲法法庭處理祭祀公業無規約或規約未規定的情況，祭祀公業條例直接明文規範「派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」（第4條第1項後段）、以及「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」（第4條第2項）是否違憲的爭議。
本會主張：
一、祭祀公業之設立乃以祭祀死者、慎終追遠為主要目的，不應排除女性的派下員資格
考察過去台灣民間的祭祀公業實踐可知，祭祀公業設立之主要目的為祭祀死者、緬懷祖先。並且，在日本殖民統治時期，家族為確保宗族延續，確保家族中之死者有人祭拜，而有承認女性得繼承財產的情況，從而在家族傳承之首要目的下，性別是否為取得派下員資格的主要標準，不無疑義。
二、祭祀公業應比照民法繼承編之規定，無分性別
民法第1138條自制定之初繼承權即無分性別，乃立法者有意將男女平等原則適用於財產繼承。
在祭祀公業繼承上，為延續家族存續，過去民間習慣將祭祀、身分、財產相結合。但是，重視個人主義、強調個人財產權利歸屬的現代民法進入台灣之後，祭祀變得不再需被考量，但這並非表示立法者認為祭祀公業可不接受性別平等之審查，恰恰相反，若以當時之立法目的對宗祧繼承之摒棄以及對男女平等繼承原則之肯定而言，祭祀公業必然須受民法第1138條與憲法第7條性別平等之檢視，而非僅以民法第1條：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」處理。
三、祭祀公業條例第4條之規定圖利男性、排除女性
祭祀公業以宗族傳承為由而優先使男性取得祭祀資格，並獲得隨之而來的財產上權利，其偏好男性之運作本身即是一種圖利於男性的利益輸送機制，透過此機制，讓男性獲得財產與祭祀上權利，在社會生活中也使男性擁有金錢之經濟性利益與代表家族之象徵性利益。相對於此，女性則完全被排除在外，她們為家庭/家族付出的勞動力不僅未被重視，不承認女性之祭祀資格也代表其家族成員之資格受到否定，她們被當作「外人」看待，被剝奪慎終追遠的權利，也排除女性積累本家派下員所屬親屬網絡資本的機會。
現今，自詡為亞洲性別平等龍頭的臺灣政府，竟容認男性優先繼承的法律規範繼續存在。本會呼籲，大法官應本於憲法性別平等規範之意旨，宣告此種排除女性的規範違憲。
四、重新檢視釋字第728號解釋
雖然本案範圍不包含釋字第728號所處理之祭祀公業有規約約定的情形，但本會認為，祭祀公業既然不能以傳統為託辭逸脫憲法性別平等之審查，釋字第728號解釋之作成結果也有重新檢討的必要。
過去釋字第728號解釋認為祭祀公業有規約的部份屬於私法自治領域，基於法秩序的安定，雖然造成實質上的差別待遇，但非恣意造成因此合憲。這個結果無異於政府公開承認傳統之宗族內規毋庸顧慮憲法保障的性別平等，進而鼓勵民間的祭祀公業繼續實施獨尊男性、貶低女性的宗族制度。臺灣政府以性別平等作為民主之重要指標，卻公然鼓勵民間遂行封建、違反民主，還透過法律鞏固不平等，對於民主國家而言顯得格外諷刺。
本會認為，祭祀公業無論是依規約或習俗來排除女性享有派下權，依據2012年實施的消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）施行法，國家有義務落實CEDAW並「消除基於性別而分尊卑觀念或基於男女任務定型所產生的偏見、習俗和一切其他做法」。祭祀公業作為典型男性所定義的傳統制度，大法官卻為了維護其既得利益而視此種傳統制度對女性的歧視如無物，其作為顯然違反CEDAW施行法的規定意旨，而有重新檢討修正「祭祀公業條例」的必要。
事實上，有越來越多的女性努力爭取祭祀資格以及被祭祀的資格。例如，2007年東華大學教授蕭昭君透過其不斷爭取而成為蕭家祭祖首位女主祭、近年桃園新屋知名的范姜宗族也由本宗女兒范姜沛彤擔任宗族事務總幹事、客家宗族推動女兒（姑婆）過世後回本家接受後代子女祭拜。於此得以進一步反思，人們持續提及的儀式與傳統究竟是由誰所定義與詮釋，在這當中女性有無可能以性別平等的觀點挑戰男性中心的傳統，在傳統中深化民主，並重新定義並「發明」傳統。
本會呼籲，大法官身為憲法守護者應勇敢挑戰男性中心的傳統，正視祭祀公業對於女性的不平等，並對於「祭祀公業條例」第4條作成違憲宣告，打破性別不平等的父權傳統，讓女人免於父權習俗壓迫，還給女性公民本該享有的憲法基本權利保障。
