文／郭孟佳（國立曾文農工 公民與社會科教師）
從小印象中，每年到了春分時節，爸爸都會帶全家回老家去吃「公」[1]，家族挺大，每年都能席開五、六十桌。年幼時對這沒甚麼概念，只知能吃頓好料，挺開心的；年紀稍長後，記得有次問爸爸，「為什麼每年都是大伯、二伯和我們一起來吃？姑姑她們呢？」，爸爸小小聲地回答我，「因為姑姑是女的，都嫁出去了，不能來吃。」為什麼嫁了就不能來吃飯？小時，我總是不解。
日前，大法官作出了第728號解釋文，談的便是「祭祀公業派下員[2]依規約認定案」，針對祭祀公業條例的相關條文作出合憲的解釋。祭祀公業條例第四條第一項前段之規定，
「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」
大法官認為，形式上並沒有以「性別」為認定的派下員的標準，因此，此系爭規定並無違憲。而，現今多數的祭祀公業規約是依循著傳統的宗族觀念，大多是限定以男系子孫為派下員，而導致女子不能成為派下員，但這都是私法上關於結社方式與財產處分行為的自行約定，基於私法自治的原則，大法官認為應給予尊重。
有趣的是，關於這此點，在解釋文中大法官雖表示「應予尊重」，但在解釋理由書中，又承認這樣的現象，導致「實質上的差別待遇」。解釋理由書提及第四條第一項後段
「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」
大法官表示，這是以「性別」做為認定之分類標準，形成了差別待遇。理由書文末甚至提到根據憲法增修條文課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國「消除對婦女一切形式歧視工約」(簡稱：CEDAW)，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等。因此指出，有關機關自應與時俱進，就相關規定適時檢討修正，才能更符合性別平等原則與憲法保障之其他權利。
至此，不知各位是否與我一樣，陷入混亂。728號認定，派下權傳男不傳女，有歧視之嫌，但若祭祀公業已有規約，則屬於民法契約自由「私法自治」的範疇，國家要尊重，大法官更不能管；國家可以管的是指第四條第一項後段與第二、第三項，但也應是「有關機關自應與時俱進」，並「就相關規定適時檢討修正」；如此一來，更不屬於大法官的責任。
我國賦予大法官擁有解釋憲法之權力，其目的為保障人民基本權利與闡明憲法真義以維護憲政秩序。雖系爭規定(第四條第一項前段)在形式上無違憲，但第四條第一項後段、第二項、第三項與第五條，在派下員的認定上，有強烈的相關與重要性，卻忽略不談，甚至推託為其他有關機關的責任；就如同葉百修大法官[3]所言，如此之舉，為德不卒。
仔細閱讀釋字728，可以推敲出大法官此篇解釋的核心價值在於「私法自治，應予尊重，以維護法秩序之安定」。若此為真，那麼在私法自治的原則下，原本既有存在的事物，如「冠夫姓」、「從夫居」與「父債子還」等等民間早已習慣的不平等秩序，何必修法？應予尊重，以維護原初的法律秩序與初始的社會穩定。甚至我們可以這樣說，所有的法律規範何須與時俱進？更不需要大法官釋憲？反正，維護法秩序之安定與習慣，優先於公平正義與基本人權。
「法律」是最低限度的道德， 此釋字卻無尺度地下修道德底線，口說尊重，但連最基本的性別尊重卻做不到。大法官們明知既存的派下員的推選規定上，男性優先考量，「性別」條件優先於「血緣」因素，卻還提出傳統這樣的大帽子。甚至有大法官提出部分協同部分不同意見書，認為
『同「姓氏」者擔負祭祀責任，……此派下權之繼承，在於貫徹祭祀同宗同族祖先之目的，而已婚女子習慣上冠夫姓，祭拜夫家祖先，所生子女從父姓，而被排除為本身家族祭祀公業之派下員。並非單純男女「性別」平等之問題。』
這樣的論述，著實讓我嚇了一跳，上述意見書認為，未出嫁的女子擁有派下權，已結婚的女子失去原生家庭的派下權，因為女子是「嫁出去」；而已結婚的男子並不會因為婚姻失去派下權，因為男子是將女子「娶進門」，這種「主/從」的婚姻關係竟深刻內化至此。「已婚女子習慣上冠夫姓，祭拜夫家祖先」這部分更是令人震撼，飲水思源與慎終追遠等不是祭祀公業成立的目的之一？甚至是我國教育的重要道德價值，怎此時，反而成了教育已婚女子數典忘祖，難道祭拜夫家祖先的同時，就要忘記自己的祖先就要切斷與原生家庭的連結嗎？在此，另一層次的問題是，已婚女子轉而祭拜夫家祖先，那是否可以加入夫家的祭祀公業？相信答案大家都知道。
大法官又被稱為「活的憲法」，肩負著人民權利的憲法守門員的重責大任，面對現今臺灣社會的制度與傳統仍有許多不合理處，行政、立法與司法系統也未能展現正義，又加上釋憲制度的不完善與多數大法官的保守，以致形式上的大法官，未能成為實質上的「憲法維護者」。
「個人即政治」是婦女解放運動很重要的概念，生活中最親密的關係與抉擇都與性別政治息息相關，釋字728很明顯是父權結構幽靈未散的產物。「權力/權利」都是性別不平等的所展現之一種形式，從財富、聲望到權威，不平等造就了利益上的衝突，受益的一方會因為既得利益而維護不平等。性別不平等通常展現於女性相對於男性的資源匱乏，研究顯示，全球男性的平均收入是將近為女性的180%，這樣的父權紅利(patriarchal dividend)便是藉由不平等的性別秩序所獲得的利益財富僅是父權紅利的一部分，對於父系的額外尊重更是父權紅利的一環；因此，性別平等越能實踐，當然父權紅利便能相對減少。
不能保障其實便是一種侵害。當釋憲無法位於進步的高度，無法剖析出傳統規約的矛盾，只能自我安慰地認為，法律只要非恣意、非積極地剝奪人民權利，便不屬於實質的歧視，便合乎憲法的規範。這樣的釋憲，無疑是開了性別平等的大倒車；這樣的大法官，無疑地成為了父權主義與性別歧視的代言人。
清明時節書寫此文，感觸萬千。走筆至此，聽到家母與父親確認隔天祭祖時間；一如往常，每當過年與清明，家父與家母必定相互協助祭拜父系與母系祖先的工作。這樣落實於民間的性別意識與真正的慎終追遠，是扭捏造作的大法官釋字728號看不透的真實。
[1] 即為「派下員大會」。
[2] 祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人。
[3] 葉百修大法官甚至更進一步地主張，不能將法條切割審查。若將《祭祀公業條例》整部閱讀，便能發現性別刻板印象、偏見與歧視。
