文 / 黃馨慧
今年四月，憲法法庭首度就「死刑是否違憲」進行言詞辯論，支持和反對死刑的兩造正面交鋒。本節目曾訪談當時代表37名死囚的聲請方律師李宣毅，他在節目中表示，死刑是一種國家卸責的方式，追究犯罪成因才能從根源截斷犯罪之惡的果實。
可惜的是，當日憲法法庭並無機會讓雙方就彼此觀點進行回應。因此，本集節目邀請憲法法庭上代表專家學者方出席的中研院法律學研究所研究員許家馨，這次，我們從另一個視角來了解，死刑為什麼還要存在？為什麼有的國家判決死刑違憲，有的國家卻接受死刑合憲？在針鋒相對的廢死議題上，台灣要如何繼續創造對話空間？
死刑違憲非首例 為何南非判決違憲，南韓卻合憲？
關於死刑違憲性的討論，台灣並非首例。許家馨在為憲法法庭提供的專家諮詢意見書中，援引了南非與南韓憲法法院對死刑違憲性審查的判決進行分析。1995年，南非憲法法院做出歷史性的判決，宣告死刑違反憲法，但2010年的南韓憲法法庭卻維持死刑合憲。為什麼兩者的判決結果不同呢？
許家馨解釋，當權者對死刑的態度、歷史背景、社會風氣都有關聯。當時的南非總統曼德拉與他的所屬政黨、也是南非第一大黨的國大黨，都極力想擺脫過去種族隔離政策的陰影，也希望和國際人權社群很深刻連結，加上死刑在南非憲法裡並沒有明文規定，因此憲法法院做出廢死判決，並未受到太大程度的反彈。
相對而言，南韓政府雖然在1997年金大中上任總統後，為了更積極地融入國際人權社群而下令暫停死刑，但是2010年憲法法庭仍判決死刑合憲。有別於南非憲法，在軍事審判裡頭，死刑是被明定在韓國憲法當中的，故韓國很難透過憲法法院宣告死刑違憲。
除了憲法明定與否，政治環境也是影響判決的原因之一。許家馨補充道，其實在2000年後，韓國曾有三次由支持廢死的議員提出廢死的修法主張，但都以失敗告終。在韓國的政府部門內，固然韓國人權委員會傾向廢死，但司法部門一直都反對廢死，所以當憲法法院做出死刑合憲的判決時，並未引起太大的爭議。值得注意的是，韓國法庭直到現在都持續做出死刑判決，但因為不執行死刑，所以一般法院在判刑時會更無顧忌、更敢下判決。
死刑不等於以命償命 而是遵循罪刑相當原則
在討論死刑時，許多人或許會以「以牙還牙，以眼還眼」、「以命償命」的理由來支持死刑，帶著復仇的意味。但許家馨在專家意見書中，指出「應報正義不等於復仇」，在他過去的文章裡，也提到「應報溝通論」的概念，把「應報」和過往大眾認知中的「復仇」做出區分。
「所謂的死刑只是刑罰的一種，而應報是所有刑罰基礎理論之一。」許家馨解釋，應報、嚇阻、矯正、復歸，是四種最常被提及的當代刑罰理論，而刑罰最基本的操作是依循「罪刑相當」的原則，任何刑罰都不能超過犯罪人的惡性。
從應報論的角度來看罪刑相當原則，就是「一個人需要付出多大的代價，來彌補他曾經做過的行為」，以彰顯他願意承擔自己對社會的傷害、彰顯自己真的感受到被害人的痛苦」。許家馨補充，所謂的罪不僅是客觀的犯罪行為，也牽涉到主觀層面上犯罪人的惡性，但無論如何，若要達到現代刑罰基本操作原則——罪與刑相當，應報論是最重要的根本。
許家馨也呼籲，應該要先了解那些廢死國家的廢死主張是在什麼樣的歷史脈絡裡產生，才有可能打開心胸真正地對話。 以歐洲國家為例，作為當代歐洲廢死論述主要來源，《歐洲人權公約》於1950 年簽訂時，明確承認死刑為一種生命權的例外，1985年修正公約的第6號議定書，僅允許各締約國於戰爭時期使用死刑，一直到2003年的第13號議定書才要求全面廢除死刑，即使是歐洲國家，也花了超過50年的時間才走完這段廢死的進程。
「我想問的是，我們台灣在這種廢死的思潮裡頭，現在的位置在哪裡？我們要走到哪裡去？」許家馨建議，先了解各個國家廢死思想的發展進程後，再回到各自的歷史脈絡裡、用各自的歷史經驗對話，才是我國討論廢死議題的妥善方式。
「回到自己的社會討論廢死」是許家馨在節目中反覆提及的觀點。他認為，每個國家都有各自的歷史，但在借鑒國外廢死經驗的同時，也要回到本土社會，配合我國的歷史背景去找出適合的實踐方式。
若以無嚇阻效果為由來廢除死刑 所有刑罰皆可能違憲
死刑到底有沒有嚇阻的效果，是死刑存廢問題的主要焦點之一。既有研究指出死刑的執行人數和故意殺人犯罪率並沒有顯著關係，故無法證明死刑具有積極的嚇阻作用，但同樣地，我們也很難論證死刑真的「沒有」嚇阻作用。
關於死刑嚇阻效果的實證研究，從1970年代爭論至今。然而目前為止的研究結果，「很難證明有，也很難證明沒有，」許家馨直指，犯罪的成因非常複雜，要控制的變項過多，更遑論找到兩個一模一樣的社會來比較分析。再者，即使死刑真的有嚇阻效果也很難被證明，「因為他（潛在犯罪者）真的被你嚇阻到了，這個案件就不存在了、不會發生了。」許家馨解釋。
嚇阻僅是刑罰的基礎理論之一，換句話說，每項刑罰都不只是為了嚇阻，還牽涉到應報、矯正和復歸。回到南非與南韓憲法法院的判例，南非在政府大力推動轉型正義、想擺脫過去極權陰影的時空背景下，比起應報論，更重視和解的價值，所以在政府機關無法證明死刑比起無期徒刑具有更高嚇阻作用的情況下，南非憲法法庭就判定死刑違憲。相對而言，韓國憲法法庭直接將死刑案界定在罪刑相當原則的基礎上，選擇維持死刑，用來對應最極端的犯罪案例，例如隨機殺人。對於應報和嚇阻的取捨比重，造成南非和南韓判決的不同結果。許家馨更進一步質問，若以「無法證明嚇阻效果」為由來主張死刑違憲，其他刑罰如無期徒刑、有期徒刑，其實都無法證明其嚇阻效果，這些刑罰都能主張違憲嗎？
死刑或廢死，都必然犧牲某些價值
「在極端的殺人犯罪事件上，我們很難論證一個極惡犯罪者他的刑罰『不應該』是死刑。」許家馨站在反面，駁斥了關於死刑嚇阻效力的問題。但他最想強調的是——無論基於何種理由來主張支持或反對死刑，都必須承認這是一個「價值取捨」的過程，當我們更重視刑罰的罪刑平等，會犧牲犯罪人矯正、調整的可能性。相對的，若為了避免誤判冤案而廢死，那在最極端的犯罪事件，如隨機殺人案發生時，也會犧牲某種程度的社會公益。
死刑討論應回歸本土社會，承認彼此都有道理才能繼續對話
節目最後，許家馨肯定這場台灣歷史上首次死刑憲法法庭言詞辯論，為各立場陣營創造彼此對話交鋒的機會，尤其是上述提及的歐洲廢死進程，是過去較少被討論到的文化面向，他也給出兩項建議，希望未來台灣在討論廢死議題能更有效地對話。
第一，社會應該更細緻嚴謹地分析廢死議題。許家馨表示，在討論廢死時至少有數十個需要考慮的理由，死刑到底罪刑相當與否？對於政權的濫用和司法誤判，我們應該警戒到何種程度？對於犯罪人的犯罪脈絡，要給予多大的比重？人到底有沒有自由意志？⋯⋯所有或大或小的理由，都要依次討論，不能只基於其中幾個理由，就判斷死刑該廢或不該廢，或認定自己是廢死方或反廢死方，「當我們把所有理由全都考慮進來的時候，可能會發現在這些問題上自己跟對方陣營的立場並非完全不同，這樣雙方才有溝通的可能性」。
第二，無論如何借鑒國外的經驗，都還是要回到本土社會，且支持或反對死刑的兩造，都需要承認對方有其合理性，才能一起從重疊的共識裡找出更多中間方案的可能性。包括無期徒刑不得假釋、把死刑視為在極例外的條件下才能發動的量刑程序等等，都是值得更多討論的方案。
