文/林慈偉（廢除死刑推動聯盟法務主任）
台灣高等法院台中分院檢察署（台中高分檢）於2016年3月18日為死刑被告鄭性澤聲請再審，檢察官於鄭案判決確定後主動重啟調查，發現新事證並向台灣高等法院台中分院（台中高分院）聲請再審暨停止執行，此舉創下台灣司法史上檢察官為死刑確定案件聲請再審的首例。隨後，鄭案義務律師團於3月31日也向台中高分院提出再審聲請，檢辯雙方同時基於相信被告無罪等理由，為同一案件前後提出再審聲請，更是難得。
很快地，於4月12日，台中高分院針對檢、辯雙方的再審聲請合併開庭。並於20天後做了開啟再審的決定。開啟再審隔日，台中高分院更進一步開庭聽取檢辯雙方意見，確定鄭性澤沒有羈押之必要，並釋放鄭性澤。
或許是因為檢察官為死囚聲請再審的特殊性、或許是因為鄭案在社會上的重大矚目、也或許是再審程序本身較不平常，筆者作為一位聲援鄭案的法律人，不論是在開庭前、開庭中、開庭後，就經常被問到以下這些「法律問題」：
諸如：檢察官不就是應該站在被害人這一邊嗎？檢察官可以為被告做無罪的主張嗎？鄭案確定開啟再審後，那是不是要將鄭性澤「放出來」？鄭性澤於先前死刑確定後在看守所的那段被關押的時間算是羈押還是服刑？開啟再審後，檢察官、律師、法官間的關係又為何？之後的程序要如何進行？除了鄭案之外，如果還有其他類似的案件要怎麼辦？
這些問題，五花八門，有的涉及檢察官的角色定位問題、有的涉及刑事救濟程序，另外也有刑事制裁或羈押定性的問題。因此，為避免走馬看花，應可試著透過「鄭性澤開啟再審案」來談談幾個刑事法相關的基本概念。
檢察官可為被告利益聲請再審嗎？–檢察官的客觀性義務
首先，既然是檢察官主動為鄭性澤聲請再審，那麼可以先從檢察官的「角色」談起。
法律系學生在學習刑事訴訟法的前幾堂課，老師就會開始介紹刑事程序當中經常出現的幾個角色：法官、檢察官、自訴人、告訴人、被告、辯護人等，並說明各該角色在整個刑事訴訟程序中，具有什麼樣的任務、根據哪個法條規定擁有如何的權力（權利）及義務。
其中，就檢察官的角色，我國刑事訴訟法第2條即規定檢察官負有「客觀性義務」，意思是指，檢察官除了要追訴犯罪之外，也應該為被告之利益執行職務。換句話說，檢察官不但應一律注意被告有利及不利之情形，也要基於為被告之利益提起上訴、再審或非常上訴。因此，檢察官在我國刑事訴訟法上的角色並不如同於民事訴訟上的原告般僅是單純的「一造當事人」，而是「法律的守護人」。
換句話說，檢察官在刑事訴訟法上，與法官同為客觀法律準則及實體真實正義的忠實公僕，「毋縱」之外還要「毋枉」，依照客觀性義務，檢察官於必要時甚至應該在庭上主張被告應獲「無罪開釋」或至少要撤回其對被告的起訴。
台中高分院於4月12日，也就是鄭案本次再審聲請行訊問程序，針對鄭案是否符合再審理由部分進行訊問，並聽取檢察官、鄭性澤及其辯護人的意見。其中，檢察官講的以下這二段話，即充分展現了檢察官的客觀性義務及其使命：
「本件鑑定報告確實是一個對於鄭性澤來講它是可以做一個有利的認定，它又是原確定判決之前從未斟酌評價過的證據，所以認為說本件這個鑑定報告對鄭性澤來講是足對他做出一個無罪判決，所以綜合全部事證整體為鄭性澤的利益聲請再審。……關於本案今天不管是檢方提出來，或是辯護人提出來的資料，事實上從形式上來判斷，應該都已經是足以對原確定判決達到一個動搖可能性，講可能性是比較保守一點，其實根本就是對原確定判決的認定已經可以做改變，所以請求鈞院就本件准予開始審理，包括對於趙儀珊教授或臺灣大學醫學院法醫研究所的鑑定報告，請鑑定的教授到庭來接受交互詰問進行實質調查，希望本件鈞院可以裁定准予再審。」
–台中高分院鄭性澤聲請再審案105年4月12日訊問筆錄
就「檢察官為鄭性澤的利益聲請再審以及鄭案確定開啟再審」乙事，更有實務界的檢察官投書表示肯定：「檢察官基於其客觀義務，自覺並非與當事人對立的追訴官，是能公正同時為被告利益考量的獨立司法官署，積極啟動非常上訴、重新調查與再審的努力。終能發現足以動搖原判決之堅實新證據，說服重安定性的法院重啟再審。良知從司法體制外注入，使規範與理性邏輯骨架上，有綿密反思的豐潤肌理。邁向人性司法的路上，合理的法規，嚴謹的程序、嚴格而符合科學的證據固然為重要條件，但有良知充貫，不懼面對錯誤，中立客觀的司法人員，才更是落實人性司法不可或缺的要素。」即強調檢察官的客觀性義務。
要不要放人？–「待決期間」的性質
其次，於該次訊問程序結束20天後，台中高分院終於在5月2日做了是否開啟再審的決定：「本件開始再審，並停止刑罰之執行」
雖然台中高分院在5月2日裁定確定了鄭案開啟再審，並於裁定中停止對他的刑罰執行（即停止死刑執行）。但緊接而來的問題也是更為迫切的問題是：台中高分院是否就要將已被關押在看守所5,231日的鄭性澤給「放出來」？若答案為YES，那麼，將鄭性澤「放出來」的理由及法律依據為何？若答案為NO，「不放出來」的理由及法律依據又是什麼？
事實上，要處理上列疑問之前，必須先釐清一個更關鍵的問題是：鄭性澤先前死刑確定後被關在看守所的那段時間算是「羈押」還是「服刑」，也就是「待決期間」性質為何的問題。不可否認地，這是一個很「法學」的問題；但是，對於鄭案律師團而言，這卻是一個當時最為迫切且應被釐清的問題。因為這將牽涉到辯護律師在法庭上要向法院做如何的主張，譬如：是要聲請法院停止羈押？還是主張撤銷羈押？或者要類推適用刑事妥速審判法押期上限規定？等等。
如果認為鄭性澤被關押是因為受「死刑判決」此一原因（即「服刑說」），那麼，就應該基於台中高分院這份「開啟再審停止刑罰」的裁定立即釋放鄭性澤；又如果認為鄭性澤在看守所受拘束的原因是基於「死刑判決前的最後一次羈押裁定」效力所致（即「羈押說」），那就應該回歸刑事訴訟法有關羈押的規定再做後續處理（撤銷羈押或停止羈押）。
不過，就這個問題，台中高分院於5月3日的訊問程序當中，並沒有特別表示看法。因為於該程序中，法官在聽取了檢察官及鄭案辯護人就原審判決效力的意見後，就開始進行「有無羈押必要之訊問程序」。
要不要押人？–羈押三要件
再者，於台中高分院5月3日行訊問程序的同時，法院還特別提到，既然案件重新開啟審判，但因為被告鄭性澤所涉案件是殺人案由，所以法官為謹慎起見，也一併審酌了本案目前現階段「有無羈押的必要」。
所謂羈押，是指將被告拘禁於一定場所，防止被告逃亡及保全證據，以便確保訴訟之順行並保全刑事程序為目的之強制處分。在此要特別說明的是，「羈押」與「服徒刑」，表面上看來都是長期拘束人身自由的措施，但二者的目的和法律意義大為不同，因為羈押是「確定判決之前」的「拘禁處分」，徒刑則是「有罪判決確定後」的「刑之執行」。
不過，因為羈押是干預人身自由最為嚴厲的一種程序強制的手段，所以在刑事訴訟程序中若要動用羈押手段，就必須具有相當嚴謹的目的性考量以及嚴格的法律條件審查。換句話說，要不要羈押這件事，必須符合法律規定，而依照我國刑事訴訟法第101條第1項規定，羈押需要符合三個要件：犯罪嫌疑重大、具法定羈押原因、羈押必要性。
而台中高分院於5月3日所進行的有無羈押必要之訊問程序中，法院、檢察官、辯護律師有了以下的對話：
審判長問：「依照臺灣高等法院臺中分院檢察署之公文意旨，受判決人會被釋放是確定的，檢察官認為受判決人鄭性澤有無釋放後羈押之必要？」
檢察官答：「以目前重新審理的案件來說，持有制式手槍、殺人部分，雖然符合重罪的規定，但受判決人應該是無罪的，所以在這部分應該是沒有犯罪的嫌疑，所以依照刑事訴訟法規定是犯罪嫌疑重大羈押要件之一，本件我們聲請再審是因為認為受判決人應該受無罪判決的情況，所以認為他沒有犯罪嫌疑之下，在我們釋放後認為沒有羈押的必要性。」
審判長再問：「本案有無其他保全處分之必要，例如具保、責付或其他相關強制處分？」
檢察官再答：「要羈押一個被告並不是因為他重罪就羈押，本案受判決人鄭性澤並沒有非予羈押顯難進行審判、訴追之情況，況且本件也沒有犯罪嫌疑，就本案來講，並沒有一定要羈押才可以進行訴追，所以沒有羈押的必要，至於說羈押以外的強制處分，這部分由鈞院來審酌。」
如同前面所講的，要不要羈押這件事，依照我國刑事訴訟法第101條第1項規定，羈押需要符合「犯罪嫌疑重大、具法定羈押原因、羈押必要性」這三個要件。而於鄭案中，檢察官即數次不斷地強調，鄭性澤根本不具備犯罪嫌疑，因此，連「羈押三要件」的第一關–「犯罪嫌疑重大」都過不了；另一方面，既然不符合犯罪嫌疑重大等羈押要件，也就沒有後續的「有無羈押必要」，乃至於替代處分保全被告到庭等問題。
開啟再審之後？–程序請問怎麼走
另外，依照刑事訴訟法第436條規定「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判。」因此，鄭性澤的案件既然已經成功開啟再審，那麼，他的案件就是重新進入審判。也就是說，案件會回復到原審級的「通常程序」，從頭到尾再來一次審判，一樣要行審判的準備、被告訊問、證據調查等程序，所有的審判程序都必須重新來過。
其中，因為本件是台中高分檢為了鄭性澤的「利益」聲請再審，所以還有兩點要特別注意。
第一，按照刑事訴訟法第439條規定「為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知有罪之判決者，不得重於原判決」此即所謂「不利益變更禁止」之要求，此乃基於避免被告因畏懼聲請再審受更不利益之判決而放棄其聲請再審之權利，依這條規定，台中高分院不得判處比原判決還重之刑。不過，在鄭案中，除辯護律師之外，檢方甚至認為本案的相關新證據足以認定鄭性澤應受無罪判決，因此，於本案中強調「不利益變更禁止」原則，並無太大的實益。
第二，依照刑事訴訟法第440條規定「為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知無罪之判決者，應將該判決書刊登公報或其他報紙。」即回復名譽措施之要求。
另外一個可以想像的狀況是，鄭案在成功開啟再審、重新進入審判後，鄭案律師團這方當然會做無罪主張；而台中高分檢的部分因為是為了死囚鄭性澤聲請再審，甚至檢方亦曾直言「新證據已足認鄭性澤應受無罪判決」。因此，於鄭案進入審判程序後，公訴檢察官除了應基於客觀性義務，針對有利及不利於鄭性澤的事證都應加以斟酌之外，若檢察官的心證還是認為有利於鄭性澤的成份居多，應當還是會做無罪主張。又若台中高分院判決做了無罪的決定，且檢辯雙方也沒提起上訴的話，那麼，鄭案判決即屬確定。
其他類似案件怎麼辦？–兼談所謂「死刑案件救濟審查小組」
最後，除了鄭案之外，或許有人會問，若有其他類已經死刑確定但具重大爭議的「類似案件」要怎麼辦？
就結論而言，除聲請釋憲之外，依我國刑事訴訟制度，就是以再審或非常上訴之事由提出救濟。
不過，要成功開啟再審或非常上訴的門有那麼簡單嗎？
以鄭性澤案為例。鄭案於2006年5月被判死刑定讞，不過，早從2011年起，鄭案義務律師團就開始為鄭性澤提起非常上訴、再審、聲請釋憲等救濟程序，但最後還是通通被駁回。
甚至，於2013年年初，最高法院檢察署（最高檢，當時檢察總長為黃世銘）當時還特別發新聞稿表示：「鄭性澤前後計22次向最高檢聲請提起非常上訴，皆由最高檢調卷詳予審核，經檢察總長核定，認為均不符合提起非常上訴之要件駁回在案。」
又雖然在後來現任檢察總長顏大和於2014年8月也為鄭性澤提起非常上訴，但很可惜的，仍被最高法院駁回。
所幸，門不斷地敲，總有一日會開。於2016年3月，台中高分檢終於為鄭性澤聲請再審，且於2016年5月，台中高分院也裁定開啟再審。
事實上，從上述的救援過程也不難發現，要成功開啟再審或非常上訴的門，一點都不簡單。
從「鄭性澤開啟再審案」及其先前的救援歷程，我們得出一個合理質疑是：若連鄭案此般具高度爭議的案件都屢次求救無門的話，那麼，其他類似案件又將處於如何不堪的情況？
「死刑案件救濟審查小組」或許是個切入點。
日前法務部曾於2016年3月24日發出新聞稿（https://goo.gl/eR6Nd7）提到：「法務部長應顏檢察總長之提議，指示檢察總長於最高法院檢察署成立死刑案件救濟審查小組，對於目前判決死刑確定但具重大爭議而尚未執行之案件，再一次主動審核，以查其是否有再審或非常上訴之事由，並據以提出救濟，貫徹法務部保障人權減少死刑使用之政策。」
法務部長的這個「指示」或許和鄭案有關。
就成立審查小組的這個「指示」而言，看起來似乎是要從提起再審或非常上訴的角度為所有「死刑確定但具重大爭議」的案件全面體檢一次。不過，若再從台中高分檢主動為死囚被告聲請再審這樣的動作看來，其實主動為案件審核，這原本就是檢察體系基於其既有的客觀性義務就可以做的。也就是說，我國的刑事法制本來就有所謂的聲請再審、聲請非常上訴管道，可資運用。在此不禁產生一個疑問：難道法務部對於過去的案件（特別是已被死刑執行的案件，如杜氏兄弟案）都沒有被如此主動審核過嗎，此實令人匪夷所思。
對於已經死刑確定但具重大爭議的案件的確要特別注意及小心。因此，所謂「死刑案件救濟審查小組」將案件的範圍設定於「受判決人否認犯罪且於證據取捨及事實認定具重大爭議」之死刑案件，應有再斟酌以下幾個思考點之可能。
譬如，在兩公約的規範下，判處死刑除了必須是「最嚴重的犯罪」此一前提外，更重要的是，尚須不違背公政公約第6條生命權及第14條公平審判等規定，否則即不得對各該案件做出死刑之決定。因此，在這些基準的檢視之下，每一件遭判死刑之案件都具重大爭議，至少就未適用到公政公約的案件、未經最高法院言詞辯論的死刑案件、雖經最高法院言詞辯論但被告未出庭的案件、對心理或智能障礙者判處死刑的案件，都屬重大爭議的死刑案件。甚而，待決死囚中亦有因適用2003年修正前刑事訴訟法及大法官釋字582號解釋公佈前審理確定之死刑案件，更有因為刑事訴訟法施行法第7-3條之規定適用修正前取得但未經被告對質詰問之證據而判處死刑之案件。這些案件都應當重新以符合兩公約人權基準及精神的法律，重新一一檢視。若檢察官或將來可能成立的「死刑案件救濟審查小組」願意針對個案全面進行審查，則將會知道台灣的死刑案件有多麽的脆弱，其中，除了已開啟再審的「鄭性澤」案之外，至少就包括了人權團體現正極力救援的「邱和順」、「謝志宏」等案件。
不過，針對已經定讞的個案救援，不論是民間團體或個案的義務律師團，其力量本來就有限，因此，筆者認為，由官方將來可能成立的「死刑案件救濟審查小組」主動審閱相關案件，這的確是個突破點。而筆者也期盼著，該小組除應參考學界及民間意見，清楚說明其將會如何組成、如何運作，以及對各爭議案件的審查標準程序為何之外，若其真正要避免冤錯案發生的話，也不應該再繼續忽視前面所談的那些規範標準和問題點，如此方能發揮其主動審核的積極作用。當然，除了這個小組之外，如同這次台中高分檢主動為鄭案聲請再審般，各別的檢察官亦可本於其既有的客觀性義務，以最嚴謹的態度來就各個死刑爭議個案做重新檢視，並尋求法律途徑積極救援。
筆者從「鄭性澤開啟再審案」談了以上幾個法律概念，但，法律概念終究也只是法律概念，法律概念的被實踐更有賴於司法人員面對各該案件的良知、積極態度。在此亦引用陳鋕銘檢察官日前就鄭案所說的一句話作為結尾：「邁向人性司法的路上，合理的法規，嚴謹的程序、嚴格而符合科學的證據固然為重要條件，但有良知充貫，不懼面對錯誤，中立客觀的司法人員，才更是落實人性司法不可或缺的要素。」
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