文 / Arthur Chaskalson（南非憲法法院前院長、首席大法官）、George Bizos SC（南非金山大學法學院「法律資源中心」憲法訴訟部門資深律師）[2]
譯者 / 劉芳瑜、黃丞儀[3]
譯者前言：
近來因為司法院正、副院長的提名案，引發諸多爭議，原被提名人之一謝文定遭質疑在戒嚴時期負責偵辦重大政治案件，有戕害人權的疑慮。司法人員在威權時代的角色，因此成為輿論焦點。甚至傳出蔡英文總統在會見公民團體時，脫口而出：「威權時代大家不是都選擇服從？」陳瑞仁檢察官也提出批評，認為這是對司法人員的「有罪推定」：「只要是戒嚴時期當公務員就是『吃國民黨頭路』。」
每個國家在結束威權政體後，如何面對過去，尤其是面對過去曾經是加害體系一環的司法，往往也決定了未來的走向。當台灣仍陷於各執一詞、甚至是意氣用事的爭論時，不妨借鏡已經走過這條路的前威權國家。南非和台灣一樣經歷了四十餘年的一黨專政，在種族隔離時期，法院為南非國民黨所掌控，議會制的國會也是白人政權所掌控。國會通過種族隔離的不正義法律，法院執行這套不正義的法律，形式上看起來似乎符合法治原則，但實際上卻嚴重違背自由、平等的實質正義理念。在轉型的過程當中，南非並沒有全面撤換所有任職於白人政權底下的法官。甚至由當時最高司法機關：最高法院上訴庭（Appellate Division）的李察・葛斯東（Richard Goldstone）法官主持調查委員會，針對轉型期的暴力事件進行調查。葛斯東在民主化之後，甚至成為第一屆憲法法院的大法官。究竟是什麼樣的法官，可以在民主化之後仍贏得長期流亡海外或囚禁獄中的非洲民族議會（African National Congress, ANC）成員大力支持？
葛斯東法官在2009年受到聯合國人權理事會委託，率領專家，組織了一個事實調查團，就以色列對於當時巴勒斯坦的反抗組織哈瑪斯進行持續轟炸，是否違反國際法和侵害人權，進行調查。葛斯東報告（Goldstone Report）作出之後，認為以色列和哈瑪斯均違反國際法，犯下了任意挑起戰爭的罪行（war crime）。此一報告大大激怒了以色列政府，海內外的尤太人莫不大肆抗議葛斯東法官根本就不瞭解事實。雖然葛斯東在數年後，撤回他個人的部分事實判斷。但是，在撲天蓋地而來的各種批評和威脅當中，他的老同事、老戰友，憲法法院的首席大法官、也是種族隔離時期積極為黑人爭取權利的人權律師Arthur Chaskalson，聯合了長期投入平權運動的義務辯護組織「法律資源中心」（Legal Resource Centre）的資深律師George Bizos，一起發表了下面這篇文章。在種族隔離時期，Chaskalson和Bizos律師都是站在台下，與白人政府任命的葛斯東法官，處於對立地位。但他們在這篇文章中，駁斥了對於葛斯東法官的各種批評，也披露了葛斯東法官在種族隔離時代的正直作為。我們或許無法要求每個法官都是道德完人，都是激烈反抗政府的異議分子，但是不能說黑暗年代中，所有的人都是一樣黑暗的。
在黑暗時代炯炯燃燒的司法理想[1]
在聯合國〈加薩走廊衝突調查委員會報告〉出爐後，該委員會主席李察・葛斯東（Richard Goldstone）的人格遭受惡意抨擊。這明顯是經過策畫的舉動，試圖藉由破壞他的名聲來降低報告的可信度。對於我們來說，這件事應該適時予以譴責，並且有所回應。我們想先說明清楚，我們在意的並不是那些對於報告本身的批評，而是對於葛斯東法官無的放矢之攻訐，尤其葛斯東法官在南非社會擁有高度正面的評價。對於那份報告有不同意見的人，儘可批評報告的內容，也應該這麼做，而非透過貶低葛斯東的人格來貶低那份報告。我們當時的回應刊登在媒體上。我們並非有意重複過去說的話，然而，近來在以色列大量發行的《新消息報》（Yediot Ahronot）上，刊載惡意攻訐葛斯東法官在南非擔任法官經歷的內容，我們打算重申先前的聲明如下：
不是每個在種族隔離時期任職的法官，都支持種族隔離。這些在1970年代和1980年代獲得任命的法官，有許多相信自己可以讓法治的原則持續發揮作用，因而進入體制，李察・葛斯東正是其中之一。這些法官包括Michael Corbett、Simon Kuper、Gerald Friedman、HC Nicholas、George Coleman、Solly Miller、John Milne、Andrew Wilson、John Didcott、Laurie Ackermann與Johann Kriegler等人。為數眾多的證據顯示，他們勇敢且正直地履行職責。真相與和解委員會（以下稱「真和會」）曾在報告書中確認此事，真和會觀察到：「總是有一些法律人（包括法官、法律系教師和學生）準備好挑戰法律規範。」真和會報告書在評論這些法官時指出：「只要情況適當而且有機會，他們會以實踐正義及自由的方式行使裁量權……此外，這些法官、律師、法律系教師和學生發揮了充足的影響力，使追求憲政民主的理想，持續在種族隔離時期的黑暗中炯炯燃燒，並在未來的南非落地生根。」
圖 / 李察・葛斯東（Richard Goldstone）法官
李察・葛斯東正是其中之一。曼德拉總統為表揚此事，在種族隔離體制崩潰後，任命葛斯東擔任新成立的憲法法院大法官。從最初建院的1994年至2003年10月退休為止，他都是憲法法院的一員。他退休的時候，憲法法院舉行儀式肯定他對落實法治的貢獻。法院內聚集了龐大的人群，向他致敬。我們在此引述並肯定當時憲法法院獻給他的話[4]：
在那些可怕的日子裡，有些法官願意承認且瞭解種族隔離造成的痛苦和挫敗，這些人扮演了重要的角色。真相與和解委員會在報告書中，極力批判司法在種族隔離時期的作用，但是也承認有一些人「只要有可能，會以實踐正義及自由的方式行使裁量權」。
葛斯東正是那些法官。我想提一個在當時影響深遠的判決。這項判決涉及〈種族分區法〉（Group Areas Act）[5]，案件發生當時，許多約翰尼斯堡居民對於相關法律條文未多加注意，國家卻試圖在這種情況下執行該法。相關程序將違反種族隔離規定的特定人士繩以刑事罪名，在定罪之後，取得強制命令將當事人自其原來的住所驅離。Govender先生便是遭到如此對待。如同所有被國家盯上的人在反抗時會採取的行動一樣，Govender先生透過上訴換取時間。他的上訴，遠比自己想的還要成功。葛斯東法官是承審本案的兩位法官之一，在他主筆的判決裡提到：
審判過程中，各方人士在法庭上都承認，上訴人因觸犯本法而獲致有罪，住宅驅離的命令自然也將成為刑罰的一部分而自動生效。下級審法官似乎也作如此想。此外，律師公會告知，這種附隨處罰的作法源自種族隔離案件發展出來的慣例。在我看來，如果真有這樣的慣例存在，愈早廢止愈好。（S v Govender 1986 (3) SA 969 (T)）
他接著解釋，為何他認為將黑人從白人住宅區驅離的權力並非源自法律硬性規定的職責，而是自由裁量的結果。按照葛斯東法官的想法，行使這項權力，將有可能、而且在大多數案件中也的確嚴重影響當事人的生活。雖然從來沒有證據證明這種影響是否存在，因為過去所有人都想當然爾地認定：非法居住必然就會導致驅逐令。然而，這並不妨礙Govender先生的上訴。葛斯東法官認為，這類極端嚴重的命令，不應該未經充分調查便做成。除非經過行政機關的聲請，法院不應主動做出這樣的命令。他甚至認為，被告不負擔舉證責任，不需要去說服法院否決此等驅離的命令。向法院聲請驅逐令的檢察官，才有義務將資料呈於法庭之上，說服法官行使此等裁量權。同時，葛斯東法官表示，『我無法想像會有什麼情形，能讓法院具備合理理由，主動做出這樣的命令。』他表示，法院在行使該等裁量權時，應該考慮諸多因素。他提了一些，包括該命令是否將導致個人生活陷入困境，或是有其他住所的可能性。至於因為法律禁止而導致「非法居住」此一事實，以及隨之而來的刑事定罪，都不屬於他認定的相關因素。」
最後，法院認為Govender的上訴有理由。但是更重要的是，政府在約翰尼斯堡強制執行〈種族分區法〉的行動被迫中斷。許多「膚色錯誤」的人得以繼續留在原先居住的建築物內。這是發生在1986年11月，政府發布緊急命令的特別時期。三年多後，1990年2月，南非終於開始廢除種族隔離。時至今日，我們的憲法規定了與Govender判決相呼應的條文：「在法院考量所有相關因素而作成命令前，不得將人民自其家園驅離或拆除其房舍。」
圖 / United Nations Photo 約翰尼斯堡強制施行種族分區法
《新消息報》指控葛斯東大法官在種族隔離時期刻意判處黑人死刑，站在支持白人政權種族主義政策的一方。這些攻訐頗受以色列政府支持。據報導，以色列外交部長指示下級將這些刊登在報上的指控，寄給世界各地的以色列駐外使節，讓他們在公關活動上好好運用。有消息指出，以色列國會議長以這篇文章的指控為基礎，曾表示：「這種人沒有資格來教訓民主國家（言下之意即以色列）如何保衛國家，打擊恐怖份子。恐怖份子根本不理國際道德規範的約束。」美國法學教授德蕭維茲（Alan Dershowitz）是以色列政策堅定的擁護者，對於加薩報告書多加批評，也大肆宣揚這種攻訐。他將葛斯東法官比喻為納粹的門格勒（Josef Mengele），形容葛斯東是「絞刑法官」。他認為，門格勒在奧斯威辛殘酷虐待囚犯惡名昭彰，葛斯東則使許多黑人遭受不公平的審判而遭到處決，白人卻幾乎都能在絞繩下逃過一劫。這是錯誤而且沒頭沒腦的指控，根本沒有任何證據支持。
從來就沒有人認為葛斯東是喜歡送人上斷頭台的法官。正好相反，大家都知道他是個公正的法官，不贊成死刑。如果可以的話，他都會避免作成死刑判決。據我們所知，他僅在擔任一審法院的法官時，判處過兩個死刑。當時，死刑仍是殺人罪的法定刑，若欠缺情堪憫恕的狀況，只能處以死刑。從1989年到1994年，葛斯東獲任命為南非最高法院上訴庭[6]的法官，在此期間他應該曾依照1990年修正之刑事訴訟法，審理過撤銷死刑判決的上訴案件。依據該修正條文，不得判處未滿18歲之人死刑。在事實審的時候，應由一名法官和兩名事實調查官組成。他們必須判斷是否存在任何減輕或加重責任。國家對於案件是否存在量刑加重之因素，必須負起舉證責任，證明確有超越合理懷疑的加重情節存在。同時，國家也必須證明被告確有符合減輕刑罰的情節存在，並已達超越合理懷疑之程度。若對於犯罪時年齡有疑問，國家必須以超越合理懷疑的舉證標準，來證明他或她已滿18歲。1990年的刑事訴訟法修正條文，賦予受死刑判決被告充分的上訴權。如果當事人沒有提出上訴，上訴庭必須主動審理死刑判決；如果判決的量刑不適當，即應予以撤銷。
當時最高法院上訴庭認為，只有在最極端的案件裡，因無矯正之合理保護必要，而且無法以其他刑罰手段合理達成處罰的目的時，才能判處死刑。葛斯東法官曾經參與過的上訴案件，無論實體或程序案件，應該都提到了這個標準。在這段期間，只有極殘忍的謀殺罪，才會維持原死刑判決。我們雖然不清楚葛斯東法官擔任合議庭法官時，維持了多少件下級審作出的死刑判決，不過，自1989年以後，死刑事實上已經暫停執行。1992年後，停止執行變成正式的政策。換言之，從1989年開始，到1995年憲法法院依照民主南非的新憲法宣告死刑違憲為止，南非再也沒有執行過死刑。當憲法法庭宣告死刑違憲時，過去判處死刑的被告均改判自由刑。所以，從1989年後，沒有一個人遭到處決。
德蕭維茲教授同時又指控葛斯東法官曾經維持「對黑人處以身體酷刑（委婉的說法為『鞭刑』）的判決」這又是毫無根據地扭曲事實。據我們所知，葛斯東法官從未在判處刑事被告有罪時，處以身體刑。我們倒是知道他曾在上訴審時，審理過一件涉及身體刑的爭議。那個案件是S v Ndaba 1987 (1) SA 237 (T)。
從判決內容來看，案情如下：葛斯東法官一如往常地探視監獄，看看犯人在獄中的待遇，以及他們是否有什麼需要申訴。他發現有六個案件的犯人，遭法院處以包括體罰在內的刑罰。依照當時法律，鞭刑是特定案件的合法處罰。該判決是地方法院法官所作成，上級審法院不需提案審理，也未經上訴。葛斯東法官與當事人談過之後，擔心這種刑罰可能極不適當，因此依其職權，主動要求審查這些案件。在其主持之下，指定律師為法庭之友，代表受到影響的當事人，同時這些案件移轉到最高法院，以便審查事實審的資料，依法召開合議庭進行聽審。最後他代表法院作出判決，先前處以鞭刑的六個判決中，有四件予以撤銷。另外兩個案件，由於被告曾是幫派份子，持刀搶劫原告。依照判決先例，上訴審法院無從改判，只能維持原判。其中一案處鞭笞3次，另一案則為4次。在這兩件判決，地方法院法官依其裁量判處鞭刑時，均表示：若不處以鞭刑，將判處更長的有期徒刑。
總之，基於這些肆無忌憚的言論，攻訐葛斯東法官在南非司法上所扮演的角色，我們認為應該可以將先前向媒體發表過的聲明，重新刊登在Advocate雜誌上。他是創辦「國家犯罪預防暨犯罪更生研究中心」（National Institute of Crime Prevention and the Rehabilitation of Offenders, NICRO）的首任會長，這個組織照顧出獄後的更生人；他動用（其他法官並不常使用）法官職權，探視獄中受刑人；他堅持探視遭到無限期監禁的政治犯，聽取他們的申訴；他安排醫生去訪視這些政治犯，並且在適當時機，請律師替他們聲請釋放。曼德拉獲釋之後，他扮演了相當重要的角色，說服他的司法同僚，接受政治和司法結構將發生不可避免的重大改變。
戴克拉克總統在獲得非洲民族議會主席曼德拉的同意後，任命葛斯東法官擔任轉型階段的調查委員會主席，調查軍警內部的快速打擊部隊（hit-squads）與第三勢力（third force）組織。他在報告中，將受到戴克拉克總統要求辭職的高階將領，以及其他國家安全組織成員的名單曝光。此外，他調查發現警方曾非法射殺手無寸鐵的抗議群眾，因此建議應以殺人罪起訴這些人。他的生命安全曾受到威脅，韓尼（Chris Hani，南非共產黨領袖）案於法庭審理時，他的名字也在暗殺名單上。有些人批評他身為猶太人，不應受命調查加薩事件。我們對此並不認同。是否能夠公正地作出判斷，與宗教和種族無關。另外有人質疑，為何他對於世界上其他地方的人權侵害無動於衷。然而，這和他擔任加薩走廊事實調查團主席的任務沒有關連。值得注意的是，從他在金山大學擔任學生會會長、舉辦活動抵制校方的種族隔離政策，直到現在，他這一生長期致力於維護人權，並關心世界各個角落的人權保障。
他擔任過以下組織的職務：醫界促進人權協會（Physicians for Human Rights）理事會、國際轉型正義中心（International Center for Transitional Justice）、薩爾茲堡全球論壇（Salzburg Global Seminar）、經濟與社會權利中心（Center for Economic and Social Rights）。他曾擔任過美國仲裁協會（American Arbitration Association）董事、歷史正義與和解研究所（Institute for Historical Justice and Reconciliation）諮詢委員會的主席，以及美國布蘭岱斯大學倫理、正義和公共生活中心（Brandeis University Center for Ethics, Justice and Public Life）的諮詢委員會主席。2004年4月，經聯合國秘書長任命擔任由Paul Volcker領軍，調查伊拉克以油換糧計畫的獨立國際委員會成員。他亦是國際律師協會人權部的共同主席。
他曾擔任聯合國一個委員會的主席，建議聯合國應如何採取適當步驟，保存前南斯拉夫和盧安達國際刑事法庭的檔案和遺產。1994年8月15日至1996年9月，他在曼德拉總統要求下，接受聯合國的指派，出任前南斯拉夫和盧安達國際刑事法庭的首席檢察官。曼德拉認為，對於終結種族隔離後的南非司法界而言，這份工作是相當重要的肯定。他與國際專家齊聚西班牙瓦倫西亞，由他擔任主席，替聯合國教科文組織總幹事起草〈人類責任與義務宣言〉（Declaration of Human Duties and Responsibilities）（即〈瓦倫西亞宣言〉）。1999年8月至2001年12月，他擔任科索沃國際獨立調查團主席。此外，自1999年至2003年，他擔任國際紅十字會國際顧問團成員。許多重要獎項曾頒獎給他，肯定他對人權與人道法的貢獻。
我們這些人瞭解葛斯東法官，很清楚他在擔任法官時的表現，以及他對人權的支持。因此無法坐視這些錯誤的指控，必須為他說幾句話。
註釋：
[1] [譯註] 原文標題為In support of Justice Goldstone，直譯為「為我們的朋友葛思東大法官辯護」，在此取其文內重要警句意譯。
[2] Arthur Chaskalson, former Chief Justice of South Africa; George Bizos SC, senior counsel at the Constitutional Litigation Unit of the Legal Resources Centre.
[3] 劉芳瑜為專業譯者、台大法學碩士；黃丞儀為中研院法律所副研究員。
[4] [譯註]這段話是由本文作者之一Arthur Chaskalson代表憲法法院發表的致詞。
[5] [譯註]Group Area Act是支撐「種族隔離體制」最重要的一部法律。
[6] [譯註] 在1994年新憲法制定前，南非最高法院上訴庭為南非司法體系中的終審機關，該庭的法官則相當於
