文/法操FOLLAW
最近葡萄牙國家足球隊隊長C羅（Cristiano Ronaldo dos Santos Aveiro），成為全球捐血形象大使，在台北捷運的月台、列車，也能看到C羅呼籲捐血的廣告，讓許多人看到廣告，也想捐出自己的熱血來幫助他人。但，男性間性行為者，在台灣卻是被禁止捐血的族群，終生都無法響應C羅帥氣的號召。
「男性間性行為者」比「有危險性行為的異性戀者」還危險嗎？
根據我國衛生署（現為衛福部）95年3月15日發布之《捐血者健康標準》第5條規定：
捐血者有下列情形之一者，永不得捐血：
一、曾患惡性腫瘤、白血病或其他經醫師認為永久不得捐血者。
二、曾有出血不止、抽痙或昏迷之病史者。
三、曾有吸毒或慢性酒精中毒者。
四、靜脈注射藥物成癮者、男性間性行為者及長期使用血液製劑者。
五、曾為AIDS患者。
六、愛滋病毒第一型及第二型（HIV-I / HIV-II）抗體檢查經確認呈陽性反應者。
七、人類嗜T淋巴球病毒第一型（HTLV-I）抗體檢查經確認呈陽性反應者。
八、曾罹患庫賈氏病者（CJD）、曾注射人類腦下垂體生長荷爾蒙者、曾注射人類腦下垂體親生殖腺素（human pituitary gonadotropins）者、曾注射牛胰島素等生物製劑者、曾接受硬腦膜移植者或家族中有庫賈氏病（CJD）患者。
九、曾從事性工作者。
其中，第4款規定，將男同志列為「永不得捐血」者，和愛滋病患、性工作者等人一樣「危險」，但是參照《捐血者健康標準》第4條第5款和第17款之規定，一年內罹患性病，或曾有危險性行為者，是「暫緩捐血」，而非終生不得捐血。
為什麼「男性間性行為者」的性行為，比異性戀者的「危險性行為」還危險呢？這樣的標準公平嗎？
什麼才是「公平」、「平等」？
憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」學說通說，目前認為，這是例示性規定，並不限於這五種根源。所謂「等者等之，不等者不等之」，因此，如果在一個國家中，只有有錢人可以接受國民教育、窮人不能接受國民教育，就是「不平等」。
其次，我國憲法賦予人民的是「法律上平等」、「實質平等」，而非齊頭式平等，例如我國男性須服兵役，女性無服兵役義務，是考量男女生理上之差異，或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，所以有此差別待遇，並不算是不平等。
平等權之違憲審查架構
按憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，如果有合理的理由，差別待遇仍可能合憲。
在涉及「平等權」的爭議事件中，首先要檢驗的是否有「差別待遇」；其次，要檢驗這「差別待遇」的限制是來自於國家的公權力？或是第三人？
若是來自第三人，則是「基本權對第三人效力」的問題。簡單地說，就是私人之間，法律關係是否可以直接引用憲法發揮強制性效力。如：應徵工作，卻發現「限男」或「限女」，可否直接向雇主主張憲法第7條？目前，通說採取「間接說」，認定這樣有違「平等」的公序良俗，以間接的方式實現憲法對人民的保障。
而若是來自於國家造成的差別待遇，尚須檢驗是「公權力行為」？或是「私經濟行為（例如國營事業「台灣自來水公司」和用戶間的供水契約）」？
如果是「私經濟行為」，則是「基本權對國庫行為效力理論」的問題，和前述「基本權對第三人效力理論」有些類似；如果是「公權力行為」，則要符合憲法第23條之規定：形式上要符合「法律保留原則（意思是：限制憲法賦予人民的權利，應透過嚴謹的立法程序，不能由行政機關恣意發布行政命令侵害人民權益）」和「法律明確性原則（意思是：立法文字要讓人民能理解，不應使用讓人民難以預測的概括性條款）」；實質上，要符合憲法第23條之規定，也就是為了「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益」等有必要的正當理由，且手段要符合比例原則。
例如數年前，戶籍法第8條規定曾有強制按指紋之規定，因涉及人民隱私，而隱私權是憲法上的重大權利，所以，應以較嚴格標準檢驗是否合憲，不應僅為「增進治安」就強制人民按指紋。而且，還有其他可加強治安的替代作法，所以，釋字第603號解釋宣告戶籍法第8條違憲。
而如以特考或特招，給予身心障礙族群在升學或就業上的優惠性差別待遇，因為這是考慮其先天上不及一般人之處，是為了追求實現實質的平等，且不妨礙一般人升學或就業的權益，因此以較寬鬆的標準審查而合憲。
長達26年的禁令，終於出現曙光
經由以上討論，本件限制「男性間性行為者」終生不得捐血的法源《捐血者健康標準》，是來自於「國家公權力」的差別待遇。
雖然是由衛生署（現為衛福部）發布，但是由《血液製劑條例》授權訂定，形式上符合「法律保留原則」和「法律明確性原則」；實質上，因為「男性間性行為者」可能是愛滋病等疾病的高危險群，就限制其終生不得捐血，這個理由，即使是以較寬鬆的審查標準，恐怕仍很難說服大眾——為何男性間性行為者，就比一年內患性病、或有危險性行為的異性戀者，還要「危險」呢？
而目前衛福部疾病管制署，正研議修改為「一定期間內無男性間性行為者可捐血」，中華民國愛滋感染者權益促進會、台灣同志諮詢熱線協會等團體對此雖樂觀其成，但也認為：不分同性、異性戀都應有一致標準，不該因性傾向不同，而有「年限」上的差別待遇。讓我們也一起期待，台灣的司法能更加落實性別平權，讓人們能在這樣的環境中，自在地捐血幫助他人。
【法操論壇：婚姻平權，民法修了就好？】
