文／蔡正皓 （台大法研所畢）、圖 / 法操FOLLAW
司法院大法官在5月24日下午公布釋字第748號解釋，宣告現行民法沒有保障同性婚姻是違憲的，要求立法機關必須在2年內修正。如果超過2年沒有修正，同性戀者就可直接依民法婚姻規定進行結婚登記。
這篇解釋文使台灣同性婚姻運動向前邁了一大步，更使台灣有望成為亞洲第一個同性婚姻合法化的國家，讓台灣同性婚姻支持者大感振奮。
關於釋字第748號解釋的結果，《法操》已在公布的第一時間內，撰文說明其結果與內容。本文將更深入分析釋字第748號解釋，並探討這跨時代解釋可能帶來的後續影響。
民法其實沒有明文禁止同性婚姻
現行民法第980條以下是婚姻章的規定，但婚姻章裡面並沒有明文規定婚姻一定要是一男一女結合，遑論「禁止同性婚姻」。另外，儘管民法第972條規定婚約「應由男女當事人自行訂定」，在一般語意上，被認為是限制同性戀者訂婚約，但其實也仍有解釋空間。
從法規上來看，真正使得同性戀者無法結婚的，是法務部的函釋。法務部歷來有過多次函示把婚姻解釋為「以終生共同生活為目的之『一男一女』適法結合關係」。在法務部這樣的函釋之下，就算同性戀者兩情相願地要結婚，戶政機關也不可能讓他們登記。所以，儘管法律沒有明文禁止同性婚姻，也實質上造成了「同性戀者不能結婚」的環境。
所以，大法官並沒有宣告「民法規定違憲」，而是說民法沒有保障同性婚姻是「立法上重大瑕疵，違憲」。這彰顯了憲法基本權的新面向，傳統的基本權有如盾牌一般，目的是「抵擋政府管太多」，避免政府用太多、過當的法規侵害人民權利，所以違憲的型態，大多是法規對人民權利造成過當侵害，這種型態的基本權被稱為「防禦權」。
但晚近基本權發展出新面向，基本權不再只是被動抵擋政府的管制，而是可以反過來要求政府多做一些、多給予保障，也就是說，指責政府的原因，可以是「政府做得不夠」，這種型態的基本權被稱為「受益權」。釋字748號解釋就是受益權發揮的典型，大法官宣告違憲的原因，並不是「民法管得太多」或「民法禁止同性婚姻」，而是「民法沒有積極保障同性婚姻」。未來這種「受益權型態的基本權」可能會在大法官解釋中愈來愈常出現，值得關注。
2年內、修法前的同性婚姻？
釋字第748號解釋另一個引人注目之處，就是大法官所宣示的效果。雖然大法官認為現行法違憲，但仍然給了立法者2年的寬限期，超過2年之後才讓同性戀者可以直接適用民法登記結婚。在法學上，這種效果可以稱為「定期適用」。
當然，大法官在解釋理由書裡指出，因為同性婚姻合法化頗為複雜、也高度爭議，所以需要給予立法者審議時間。但這也帶來一個問題：在立法者完成修法前、大法官設定的2年期限還沒到期前的這段時間內，同性戀者可不可以結婚呢？
如果我們探究大法官的真意，可以認為，大法官既然已經在解釋文和解釋理由書中明確表示「現行法未積極保障同性婚姻是違憲的」。就代表說，2年的寬限期只是給予立法者的立法期限，並不代表在這2年內，同性戀者必須繼續忍受這種違憲法律制度。
再佐以大法官早先的釋字第725號和741號解釋，更加明確。該兩號解釋所處理的，是和定期適用很類似的「定期失效」。如果大法官宣告特定違憲法規應在2年內失效，那其他政府機關可不可以主張違憲法規在2年內仍然有效，所以可以繼續適用呢？大法官在725號解釋和741號解釋給出的答案是否定的，大法官指出，定期失效的期限只是為了避免立法者完成立法前的法律真空狀態，並不會影響法律違憲的本質。
同樣的道理，套用到釋字第748號，理論上，其實現在同性戀者就可以主張享有婚姻自由的權利，並且向戶政機關登記結婚。畢竟，大法官所訂的2年期限，是給立法者的通牒，不是給政府怠惰的藉口。
修民法？立專法？
這個問題，在大法官解釋之前就爭論已久，而大法官也沒有在釋字第748號回答——究竟保障同性婚姻要直接修改民法？還是制定專法、專章？
這個爭論的主要意義在於，如果是直接修改民法，等同讓同性戀者直接、完全適用異性婚姻規定。但如果是制定專法、專章，會有兩方面的問題，一方面，專法專章等於為同性戀者量身打造另一套制度，可能讓有心者可以上下其手，在保障上打了折扣。另一方面，專法專章也等於在象徵意義上宣示，同性戀者無論如何不能與異性戀者享有「相同的婚姻」。
關於修民法和立專法的爭議，大法官在釋字第748號解釋選擇不插手，交由立法者自行決定。使同性婚姻支持者感到擔憂，擔心反對者會利用修專法的方式，縮減對同性婚姻的制度保障。
綜觀釋字第748號解釋，可謂台灣近期憲政史上最重大的一頁，本則解釋打破了阻擋同性婚姻的高牆，讓同性婚姻合法化獲得一線曙光。而且大法官在解釋理由書中，一一反駁反對同性婚姻的理由，也顯示大法官對此案的重視。
雖然現在戰場已經移到立法院，但值得注意的是，大法官在解釋理由書裡一再表彰一個精神：「同性戀者享有的婚姻自由與異性戀者應無不同。」如果從這個角度來解釋大法官的解釋意旨，或許我們也可以不必那麼悲觀。既然大法官已經揭櫫了這樣的態度，未來如果法律對同性戀者的保障還是打了折扣，我們都能有機會再次進入釋憲的戰場。
無論如何，最難擊破的高牆已經倒下，而未來的路還很長。
