文/護家盟
我國司法史上釋憲案，從未發生針對尚未立法的「憑空法律案」予以釋憲，司法院可能基於政治考量，竟受理同婚釋憲，因此造成諸多程序與釋憲的違法與違憲。護家盟經半年多五次公文往返，對同性婚姻釋憲抗辯，昨天（１２月１日）完成台北高等行政法院程序，正式進入行政訴訟程序。護家盟提出六項爭點，主要指出釋憲程序違法與違憲。護家盟期待台北高等行政法院承審法官在承受執政黨壓力或人情之下，能堅定秉持中立進行審判。
我國釋憲史迄今都是針對已立法的法律或條例予以釋憲，都是有確定當事人主體的法案，不同主體就應不同法律適用。但釋憲卻是針對沒有主體當事人的憑空法律，竟拿既存不同主體族群的異性婚姻予以硬套，在邏輯錯誤下，衍伸出程序與釋憲上的諸多違法與違憲。
一、我國憲法第111條針對中央與地方的立法權限有規定：「……（立法）如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致之性質者屬於中央，……遇有爭議時，由立法院解決之。」同性婚姻屬於法律上「未列舉事項」，當有爭議時，其解決「由立法院解決之」，憲法已明文規定，並未授權大法官或司法機構能夠在沒有法律或產生立法爭議時予以處理，如今大法官「狗拿耗子多管閒事」，屬於越俎代庖，逾越權限的作法，是在戕害民主政治的分權體制。
大法官非常牽強地在釋憲解釋文中說，「同性能否結婚，……為極具爭議性之社會暨政治議題，民意機關（立法院）本應……適時妥為立（修）法因應。茲以立（修） 法解決時程未可預料，……本院（司法院）懍於憲法職責，……及時作成有拘束力之司法判斷。」哪個法律？哪條憲法？授權司法院能夠在立法有爭議時能夠「懍於職責」對立法進度去說三道四？
竟然後面又說「本於權力相互尊重之原則，勉力決議受理……就上開憲法爭點作成本解釋。」顯然大法官明知司法與立法的權限是有別的，卻竟然能違背憲政體制「勉力決議受理」，顯然已違反司法權限，逾越立法權之上，這是違背民主慣例以及憲法第111條的規定。
司法院大法官掌理憲法，是司法最終以及最高權利機構，必須依憲法規定，清楚明白可以做還是不能做，豈能說「勉力決議受理」，勉力就是名不正言不順，代表自己知道其中是有問題的，何況是違憲（憲法第111條）去釋憲。
依據「行政訴訟法」第四條第二項，「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」釋憲案既然違反憲法規定，應屬無效。
二、釋憲之行政程序違法：臺北市政府及層轉行政院之聲請不合規定，行政程序上違法，依據司法院大法官審理案件法第5條第3項，聲請解釋憲法不合…規定者，應不受理，行政院違背程序仍堅持函送釋憲，司法院應為不受理之裁判（法律同上），卻為受理，亦屬違法。（本主張乃是依據吳陳鐶大法官的不同意見書）
（一）行政院違背法律以及法部部見解移送釋憲：臺北市政府聲請經內政部層轉行政院再轉司法院，所附理由書認為「民法限制相同性別二人民不得訂立婚約或結婚登記之規定，牴觸憲法第7條、第22條及第23條規定。」但依據司法院大法官審理案件法第9條明文規定，「聲請解釋機關……其聲請應經由上級機關層轉，上級機關對於不合規定者，不得為之轉請，其應依職權予以解決者，亦同。」層轉中所檢附的民法主管機關法務部的意見卻稱：「並無牴觸憲法第7條、第22條及第23條規定。」顯然市府層轉的聲請案並未違憲，卻進行違憲聲請，違背法官審理案件法第9條「對於不合規定者，不得為之轉請」的程序流程，行政院不得轉請，流程違法。
（二）該行政院與立法院解決的事項，卻移送釋憲，違背法律程序：按憲法第107條第3款：「左列事項由中央立法並執行之：……三、……民事……之法律。」結婚事項…屬中央立法並執行之民法事項，必須由中央去立法與執行。依據憲法第58條第2項規定：行政院……須將應行提出於立法院之法律案……，提出於行政院會議議決之，亦即必須由主管民法的法務部提出同婚的對案（相對或對應法案），交付行政院提出於立法院議決，這是有憲法明文規定的解決方式。如今行政院卻行政怠惰，竟爾不負責任與違背職權去層轉司法院解釋，不合司法院大法官審理案件法第 9條：上級機關對於不合規定者，不得為之轉請，其應依職權予以解決者。故臺北市政府之聲請，依司法院大法官審理案件法第5條第3項（聲請解釋憲法不合…規定者，應不受理）規定，司法院應不受理，受理也是違法的。
三、我國憲法並無婚姻的條文，衍伸出以下釋憲的程序違法與釋憲缺失問題：
（一）依據「司法院大法官審理案件法」第四條第二項：「大法官解釋憲法之事項……，以憲法條文有規定者為限」。亦即釋憲是憲法有條文，然後針對法律予以核對合憲與否。既然沒有憲法婚姻條文，如何去核對？所以過去包括重婚、通姦、夫妻財產議題所進行的釋憲，一方面是既有法律，另方面大法官因為無法依據列舉婚姻條文去論述憲法，所以做出的解釋都是寫「與憲法並無（或尚無）牴觸」，並不能說「違背哪個憲法」。同性婚姻既沒有法律，又豈能說「違背憲法哪個條文」。
（二）釋憲是針對既有的法律底下的內容進行審查：法律有適用的對象，亦即上層的人的分類，其次是法律項目規範，屬於下層的內容，談到的是行為等現象。例如異性戀婚姻關係（上層，人的分類），釋憲是針對下層的行為現象，包括重婚、通姦、財產分配…等等（下層的行為現象）問題予以釋憲，不能把不同類別的上層（人的）分類去硬套在其他上層分類上，硬要同一個法律。不同族群與適用對象必須使用不同法律，否則法理邏輯產生混淆。如果法律主體的分類可以打亂，例如殘障車位、優惠退休（政務官退休年金與勞工退休年金）、婦女保障、…都是針對特定族群對象，如果不同主體的一般人都來要求比照辦理，男生來申請婦女保障名額，沒有殘障的停靠殘障車位，如果不給他權益，就申請釋憲，說是歧視，釋憲結果居然說不給他保障名額就違憲，這有道理嗎？條件不一樣的事件，如何能夠等同比照呢？如此一來在法律上把第一層主體的分類打亂，則天下大亂，司法混淆的後果是嚴重的社會秩序大亂。
（三）同性婚姻或關係，與異性戀關係屬於不同族群，同性關係目前沒有法律，不能拿不同類別族群，硬套在其他族群的法律上，不能把同性關係需要的立法硬套在異性戀婚姻制度上，毫無邏輯性的去牽拖屬於同一個議題。
四、這次釋憲解釋文竟然提出所謂的「憲法第22條保障婚姻自由」，這顯然是違背我國憲法採取列舉式條文的精神。所謂「憲法第22條保障婚姻自由」並非原始存在，是在針對重婚、通姦、財產分配等釋憲案中逐漸演變的「一種說法」而已，並非憲法原始規定，沒有任何依據可以說「憲法第22條」就是「保障婚姻自由」的原始法定條文。以此憑空去解釋現在的民法違憲，是沒有充足道理的。
五、針對釋憲後護家盟提請訴願，遭司法院以「釋憲屬於司法，並非行政程序，於法不合，應不予受理」處分，上述已經提出釋憲中確定是包含了行政程序在內，而行政程序卻是違法的。
