整理 / 施維長
刑法第239條，亦即一般所稱的通姦罪，強調性行為僅能在伴侶之間的忠貞義務，旨在維護家庭秩序與婚姻完整。但這條法律是否真能達到立法目的？實際運作存在哪些意想外的狀況？通姦除罪是否讓元配權益缺乏保障？本集邀請婦女新知基金會董事長莊喬汝律師，透過常年協助訴訟的實務經驗，來談談這個議題。
通姦屬刑事案件 性行為舉證其實不易
莊喬汝指出，刑法239條的刑度是一年以下有期徒刑，實務上通常被視為輕罪，會判在六個月以下，可以易科罰金，但還是會留下刑事記錄，也就是一般所謂的前科。莊喬汝認為，大部分人會在意的還是前科而不是罰金，但對於發生婚外情的人而言，通姦罪的存在並不會有嚇阻的效果。
而現實中提告通姦要成罪，其實也不容易。由於屬於刑事犯罪，必須符合構成要件，也就是需要證明婚外性行為的存在。如果只是私訊中的曖昧或是過從甚密的舉動，並無法構成通姦罪。甚至實際有很多案例是抓姦當下兩人正「蓋棉被純聊天」，無法舉證雙方有發生性行為——無論是現場目擊或扣住床單垃圾桶送驗證實，當事人又打死不承認，就算兩人當時都衣不蔽體，也不會被起訴通姦。
為取得通姦證據 反攬更多罪在身
也因通姦罪獲取證據不易，元配為了抓姦在床，往往容易在過程中犯下更多罪，被反告回去。莊喬汝有多次處理通姦訴訟案件的經驗，她提到，曾有元配為了揭發丈夫與小三的姦情，在對方外頭的同居處對面租屋並安裝針孔攝影機，估計正在「辦事」時破門而入，但丈夫和小三當時雖然只穿內褲，並沒有發生關係。結果元配告通姦罪沒告成，還反吃上妨害秘害、侵入住居、公然汙辱等罪。
「我們很難得看到刑法上有一條罪，它本身的成立困難就算了，還會引發其他犯罪。然後在過程之中為了要得到證據，花了非常多錢給徵信社。那你說她為什麼願意花那麼多錢，平常其實對於金錢是非常節省的，可是人在那個情緒下面，為了吐那口氣，其實是會不計一切代價。」
那位元配在多年後又找她聊聊，提到當年像失心瘋般，無論徵信社提多少錢都付，最後花了三百多萬，現在回頭看，才發現花了這麼大筆錢，買到的就只是幾張照片和光碟，放在家中不知如何處理。而拒絕丈夫的離婚協議，也錯過當下最好的談判時機，莊喬汝說，當事人後來回想，若這三百萬留給孩子出國該有多好，如果再有一次機會，自己或許會有不同的處理方式。
即使沒有刑事 外遇者也應付民事責任
莊喬汝認為，婚姻被賦予忠貞義務，如果兩人婚姻外不正交往，從客觀第三人看已足以侵害婚姻的完整性，那其實便是民事的侵權行為，可要求賠償，因為對配偶造成精神上的痛苦。
無論是否有刑事的通姦罪，民事的賠償責任都會存在，且認定條件不像通姦罪那般嚴格。民事的權利義務在各縣市政府設有家暴防治中心，或是NGO如現代婦女基金會、婦女新知有民法諮詢專線，或各地方法院的家事服務中心，皆可提供法律服務的資源協助。
作為刑法的通姦罪，原本的立法意旨是為了維持婚姻完整、捍衛家庭所設計，「可是運作到現在，我們看到的是，通姦罪的存在是在摧毀家庭。我們看到非常多的婚姻在抓姦過程中、或者雙方不斷討論外遇的情況下，把信任關係一點一滴地摧毀了。」
莊喬汝提到，面對配偶的不忠，情緒上一定會覺得委屈，而這股委屈感與想讓對方受到懲罰的心情，也往往蓋過了其他可以理性思考的事情。
「我們國家去放大婚姻中的委屈跟不甘心後，我們看到非常多的太太，在這個想法裡忽略了應該面對這個婚姻的現實。」「有沒有機會是，在他背叛我的時候，我面對現實。我知道這個人在感情上就是離開我了，但是他必須負一點責任跟代價。因為進入家庭是有承諾跟責任的，譬如說必須把孩子照顧好，必須把我照顧好。」
莊喬汝說，對方的情感回不來，執意離去就應盡到自己的承諾與責任。元配可以多思索自己的權利，而不是一直想著懲罰、想要國家幫出口氣，卻忘了或無暇思考自己和孩子的未來。
通姦罪可對配偶撤告 實務中的性別傾斜問題
通姦罪的發生，至少要有兩人，是共犯的型態。一般共犯在訴訟中是一同提告、一同撤回，但在刑事訴訟法第239條中，則規定可對配偶撤告，讓配偶雙方儘量不對簿公堂。在異性戀婚姻的通姦罪實務狀況中，女性的成罪率遠高於男性。莊喬汝認為是文化觀念的影響，甚至在通姦罪的一開始還只處罰女性，後來經過修正才將男性納入其中。
傳統社會中，妻子常被勸說要原諒丈夫的過錯。在丈夫外遇的案例中，甚至岳父岳母還會幫忙說情，也有些情形是因丈夫是家中經濟支柱，妻子會有些忌憚，因此在這類案件中，妻子對丈夫撤告的機會較大，也讓官司轉為大老婆與小三的戰爭。
另一種情況則是外遇者是妻子。當妻子外遇，要獲得丈夫原諒的情形就少很多，加上社會對男人帶綠帽普遍抱有嘲笑的態度，也容易讓丈夫拉不下臉而更加憤怒，將妻子與小王一起提告。在這些因素之下，通姦罪在運作上實際便出現了性別傾斜。
以罪掩罪 通姦罪成為掩飾性侵武器
在林奕含事件發生後，通姦罪在性侵案中的影響也再次被提出討論。莊喬汝表示，過去確實處理過一些案子，例如教授性侵學生，或其他權勢關係的性侵案，受害者卻不敢提告，只能被迫隱忍。「因為教授的太太知道這件事情後，就來威脅（受害者）要提通姦罪。」
莊喬汝解釋，通姦罪的構成要件是性行為發生，而性侵的構成要件則是性行為發生再加上違反意願。這造成的實際情況是，若受害者提告性侵，但無法證明違反意願，那性侵會難以成立。然而提告性侵就代表承認發生性行為，此時元配要提告通姦，就可以成立。在這樣的情況下，通姦罪成了一項武器，也使真相更加模糊。
